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有关行政契约理论与制度走向的对话

有关行政契约理论与制度走向的对话

分类:管理制度   更新:2015/3/26   阅读:   作者:佚名   来源:本站原创

有关行政契约理论与制度走向的对话

    大家知道行政契约是一种新的管理手段,行政契约的理论和实践受到一些挑战,我们正在进行行政改革和政府转型,那么行政契约和政府管理模式的改革之间是什么关系?
    余凌云:  对行政契约的研究必须放到公共行政改革的大背景之中。特别是从西方国家情况看,之所以行政契约受到政府这么高的重视,是因为其在当前的公共行政改革之中有特别的作用,能给政府带来一些好处。比如在英国,政府合同和契约规制的应用就非常广泛,提出“契约革命”、“契约文化”。政府在职能转变过程中,把许多公共事务通过转包包出去,能够大幅度提高政府效率,提高政府服务品质。
    在我国,行政契约的规制问题应该受到更多关注,这在政府改革中是必然的。比如,前不久公安部科技局召开了“贯彻《行政许可法》座谈会”,装财局就提出,原来警服是通过审批来进行的,这是为了保证质量(比如,交通警察服装的反光度必须符合一定的标准和要求,以保证交警夜间执勤的安全),要求厂家要有一定的资质,但实践中又不太好把握,就交给省公安厅来推荐厂家,把住质量关,装财局只做形式上的审批。其实,在这里,审批的规制成效不高,流于形式,完全可以通过政府采购来处理。所以,很多公共服务事务,完全可以推向社会,或者采取公私合作(民营化)的方式,服务质量与品质完全可以更好,效率与效益能够得到很大的提高。
    又比如,在“科技创安”和城市报警监控模式建设中,针对现在街头犯罪和入室犯罪比较多,为了加强安全防范,在小区、治安复杂场所、重点要害部门安装报警系统,一旦有犯罪侵入,就能够立刻感知,将有关信息传送到公安机关,警察立即出警、处警,进而能够有效预防、制止和精确打击违法犯罪,降低可防性案件发生率,提高公安机关应急处置能力。但是,技防设施和产品更新很快,需要日常维护,需要投入大量的人力、物力、财力。以杭州为例,杭州政府在技防设施上的投入力度是最大的,以对街面、重点要害部位的监控为主,一期投入5700万,目前正酝酿二期,估计将上亿。但是,如果单靠政府来组织实施,成本极高,政府会不断出现编制不够、资金不够等问题。实际上这完全可以社会化、民营化,可以委托给社会上的安防报警服务公司,由它们来运营。[1] 110报警中心以后有没有可能也承包出去?我以为还是有可能的。
    在政府职能转变和管理架构整合过程中,需要把一些公共服务的职能社会化、民营化,行政契约在这个社会化过程中可以起到很大的作用,政府通过契约规制能够有节制地、恰到好处地把握住公共服务的品质,消费者、相对人的权益不至于在运营方式变革与转型中受到意外的、不必要的侵害或损失。这是行政契约为什么受行政机关越来越多的关注与重视的主要原因。
    从更深的层次讲,从现代意义上去理解行政契约现象,可以认为这是援引市场经济的理念重塑公共服务模式、推进政府观念革新的一种载体与结果,契约规制的本身就见证了政府转型与理念手段更新的过程,或者说是反映这个伟大转变的一个重要表征。
    于安:  应该把行政契约和政府职能转型联系在一起。二十世纪七十年代德国人在制定行政程序法时,把行政契约规定为一种行政方式,但是,即使在本国影响也是比较小的,在实践中的作用也是边缘的。合同或协议方式得到重视,是从二十世纪八十年代中期的世界性行政改革开始的。
    英国在整个欧洲的行政改革中是最激进的,特别是相比德国和法国。英国人写的行政法教科书,二十世纪八十年代以后最重要的两个变化就是加入欧盟的人权公约和合同问题。合同的作用领域可以分两块:一个是公共管理,一个是公共服务。公共管理上主要是要改善管理绩效,公共服务则是尽量“扔”出去,例如民营化。如果全都扔出去就没有合同了,因为它扔不掉或有相当部分扔不掉,才需要合同。从撒切尔的改革,主要体现在是把国有单位卖出去。卖不掉的和扔不掉的部分,合同起的作用非常大。英国行政法把合同放在一个重要位置,是因为有些事项还是政府职能。
    在行政管理方面,英国人的胆子还是不如美国人大。美国和欧洲不同,美国对于它需要管的事情不像欧洲那样实行国有化,而是采取规制的方法。所以它的合同不用在这方面,而是用在行政管理、特别是最传统的国家管理上。因为本质上如果是国家的东西是扔不掉的。比如监狱,是一个传统的国家职能。
    中国也有行政契约的实践。改革开始,我们也没想到“扔”。比如中小企业,也是搞承包,其实承包就是合同。但问题是我们的公法不发达,在这个领域的公法就更不发达,人们一想到承包就认为是私法的东西。公法这一缺陷在实践中的后果,是造成几千亿国有资产的流失。因为普通民事合同保护公益的作用有限。
    普通法上的合同是讲私人性的关系。如果按完全传统办,英国行政法就不会给予它那么高的重视。公法问题用私法形式来解决,公法就一定要起作用。在私法合同中公法如何起作用?英国法律界的传统力量太大,只有采取迂回的办法。第一是在内容上,政府用规定标准条款体现公法要求;第二是在名称上使用政府合同的叫法。这样一来,公共利益在合同中就会得到更多的保护。七年前我研究行政契约就是从研究格式合同开始的。
    国家举办国有企业是为了公共利益,但是,要利用市场机制实现举办国有企业的目的。市场是有风险的,弄不好国有企业本身被市场吞没,例如破产。所以举办者或者说出资人对企业还是要管。应当更多地使用合同方式来形成出资人与经营者的法律关系。因此,行政法学界应该帮助国家把这个公法合同问题解决好。我不是讲民事合同不重要。民事合同为我们提供了基本框架,行政契约的很多东西就是从那里学起来的。问题是行政法还没有足够的理论支持行政契约,人也少。比如开一个合同讨论会,多数人都是搞民事法律的,行政法的人再有理也形不成气候。
    国家代表纳税人的利益,而把公共职能交给社会,那靠什么来保证纳税人的利益能够得到妥善的保障?这种公共职能能够得到很好的履行?
    余凌云:  还是以技防中的民营化为例,假如政府将自己投资建设的技防设施承包出去,给一个报警服务公司来具体运营,那么,可以通过两种方法来解决上述的担忧:一种方法是在协议中明确报警服务公司与消费者之间的权责关系,如果没有达到协议的要求,违约方将承担责任。但仅有协议,政府还是不放心,因为报警服务具有公共安全的品质,一旦发生问题就是抢劫杀人、入室盗窃,于是,如何确保报警服务运营的质量是政府必须考虑的问题,为此就必须采取第二种方法,就是要求报警服务公司必须达到一定标准和要求,比如要保证报警系统运转正常,出现警情后,公司必须将核实后的警情及时传输给公安机关。当然,在特殊情况下,在核实的同时就要立即通知公安机关出警、处警。对于报警服务公司是否履行上述义务,警察要不断进行监督检查,以确保报警服务系统的正常运转。而后面的运作模式实际上是公法范式的。
    从上面的分析看,的确,政府在将技防设施的管理职责承包出去、将报警职能转移出去的同时,是存在着光靠协议(行政契约)不足以让其彻底放心的问题,于是,就有了上述双重保险。解决行政契约的大部分问题都是用这种办法,也就是:公法+私法的处理方法。
    再举一个例子——治安拘留上的保人保金制度,保人保金实际上是个担保合同,被运用到公法上来。但是,即便是对保人保金都有严格的规则与规范,公安机关仍不放心,另外又规定担保人在不履行职责的情况下公安机关有权对保人处以一千元以下的罚款。[2] 这种罚款决不是一种违约金,而是用一种公的手段来做一个保险,进一步补强协议约定,强化了契约履行之保障机制。这实际上也是在行政契约里面掺杂着行政法上的“保险”形式。
    从上述行政契约关系中的“双保险”结构之中,我们也能够对长期困扰我们的“为什么行政契约能够成就一个独立的、有别于普通民事合同的法概念”问题获得部分的理解。
    的确应该把可以让渡出去的职能通过承包的方法承包给社会,但我国处于转型阶段,那么,什么样的职能可以让渡出去?让渡出去会产生很大风险,另外还有承包的实现问题,怎么看待和解决这些问题呢?如上所述,从某种意义上讲,行政契约一开始就不是一个公平的合同,那么相对人会有多大的利益驱动来签订这个合同呢?
    余凌云: 之所以要承包出去,至少从理论模型讲,借助社会资源,民营而不是国家的不断投资,能节约国家资源。能不能起到很好的作用,还要用我刚才提到的两个途径来监督。而且进口也在把着,尤其在我国改革开放之初,在这个问题上更慎重,公共服务职能逐渐放出去,同时培育市场,使之渐趋成熟。在这个过程中政府规制因素在初期更多些,但随着市场逐渐成熟、自身保障机制不断完善,市场因素肯定会越来越多。政府将其职能把握在最必要的一个环节上,保证企业的正常运转以及社会秩序的基本稳定。
    对于什么样的职能可以让渡出去,在观念上也有个转变的问题。很多方面我们现在认为不可能出现承包的情形,但在英国、美国就承包出去了,比如监狱的管理在美国就承包给私人公司,而且也没出现公众和政府吃亏的现象。政府吃亏是要担政治责任的。公众要是吃亏,损害更是直接,比如公共卫生服务(national health service)承包出去之后,到这个医院却没享受到原来的医疗服务水准,这甚至会直接影响到公民宪法权利(生命健康权、社会福利保障权)的实现。但事实上在上述国家中没出现这些问题。现阶段我们主要的问题是放而不是收,市场急待发展,有大量就业人口需要工作,公共服务竞争很少,缺少提升服务品质与质量的内在动力,在这种大背景下要考虑放。
    行政契约在现代公共管理中之所以能够盛行,肯定是其背后有着足够吸引相对人的利益,我好像记得有个英国学者在描述政府合同当事人很少将合同纠纷诉诸法院时,很形象地说,“当事人不愿意咬哺育自己的手”。这足以揭示行政契约蕴含的吸引相对人的丰厚的利益机制问题。
    于安:  行政契约的中心是当事人的公共义务,不能以利益最大化来决定服务时间和方式。举个例子,一个省将某段高速公路的建设和管理,交给私营公司,香港方是该私营公司的大股东。因为公路是带有一定公共性的,它的收费是由省里来核定;合同规定运营公司有义务保证公共服务不间断进行,不能根据私法自治原则来确定运营时间。
    消费者与公共服务者的关系是如何的?如果消费者的利益受损,是找政府还是找运营商?
    余凌云:  这种情况是比较复杂的,关键要看合同类型。一般来讲,如果通过公共服务提供者(公司)搭建了政府和消费者的中介环节,也就是建立了政府-公共服务提供者-消费者之间的链条关系,行政契约一般是在国家和公共服务提供者之间形成,公共服务提供者又和消费者之间形成民事合同关系,如果出问题应该以民事协议来解决。但有时也不见得。
    特定情形下也可能形成公法关系
    国家(政府)         公共服务提供者      

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