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试论预约的价值与效力

试论预约的价值与效力

分类:合同论文   更新:2015/4/3   阅读:   作者:佚名   来源:本站原创

试论预约的价值与效力

    预约在我国法律制度下属于无名合同,然而,预约法律关系在实际生活中经常发生,却常被忽视,本文试就何为预约?预约的价值和效力问题作一分析探讨。
    一、什么是预约?
    所谓预约,即“约定将来订立一定契约的契约”。[1]通常,人们把将来要订立的契约称为本约,而以订立本约为其标的合同便是预约。按照私法自治原则,当事人享有广泛的合同自由,包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同的自由等。预约,无疑是对与谁和就何种事情订立合同等作出预先安排,这似乎是对当事人合同自由进行了限制,实质上却把合同自由运用到极至。
    比较法上观察,罗马法时没有预约之观念。近世各民法,关于预约设一般规定者甚少。[2]瑞士债法第22条规定:“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同;法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的,预约合同也应当采用该种形式订立”。这是对预约做出一般规定的大陆法国家中的个例。而德国民法仅规定有“借贷预约”(610条),法国民法仅规定有“买卖预约”(1589条)、日本民法实际上也只规定了“消费信贷预约”(589条)。我国《民法通则》和《合同法》未提及预约,不过学理上承认预约,并且最高人民法院关于担保法若干问题的解释第115条规定了“预约定金”,是对预约的间接肯认。
    各国法为何对预约少有规定?尚未找到一种说法。然而,预约适用却相当广泛。就如史尚宽先生所言,“预约不问就如何契约,均得订立之,并不以债权契约为限,就物权契约、准物权契约亦得为预约。诺成、要物、要式契约,亦然。故将来买卖、雇佣契约之预约,均有效”。[3]
    二、预约的特质性
    预约尽管常被称为“为签合同”作准备的“预备合同”,但其本身就是合同,具有合同的一般属性。然而,由于其与本合同或目标合同相联系,从而,所生法律上的问题主要有以下几点:
    1、确定性问题。标的具体确定,是签署合同的通性要求。而对预约的确定性要求,则因其标的是未来订立本约的行为,故而特指要对将来所要签订的本约的内容有足够的确定性。[4]否则,当事人为订立本约的义务就难以履行,有可能陷入到每个细节的无休止谈判当中,很容易出现谈判破裂,届时会发现虽有预约却与没有预约无异,预约的作用发挥不出来。所以,学理和实践中,对只空洞地表明某种缔约愿望却或缺乏确定内容的意向书,都不被认为是预约。
    那么,预约的确定性究竟达到何程度?这实质与预约是否有执行力的认识有关。如前所述,大陆法系传统民法一般只对消费信贷规定有预约。原因是按照传统民法,视认消费信贷为无偿契约和要物契约,其仅于出借物交付借用一方时生效。也就是说,虽然当事人就出借达到了意思一致,但在出借物未实际交付之前,出借人享有任意悔约权。这在有些情况下,对保护另一方的合理期待是不利的。所以,法律便利用预约来填补这一缺憾。[5]也正是本于实现这样的目的,当预约债务人不履行订立本约义务时,权利人得诉请履行,法院得命债务人为订立本约的意思表示,债务人不为意思表示的,视同自判决确定时已为意思表示,使消费借贷的本约不致落空。[6]从而,对预约的确定性提出了较高的要求。如抛开这一背景,特别是对预约效力作新的认识之后,预约的确定性容有一定的灵活性,换言之,不必将订立本约的所有必要之点均在预约中确定(容见后面论述)。
    2、要式性问题。前述各国观点,凡是法律对本约有要式要求的,预约也要采取该要式。例如前引瑞士债法第22条的规定。这主要是为了防止以预约迂回为脱法行为,[7]即:当事人私下用预约代替本约,不真正签订本约而谋求实际履行。因此,按法律、行政法规规定,合同应当办理批准、登记等手续生效的,预约也应办理批准、登记,这样,就堵住了用预约进行脱法的漏洞。以上关于要式性的观点,今天看来也有其意义。所以,凡是预约不符合本约应有要式的,不应肯认预约的效力。

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