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反思“商事通则”立法

反思“商事通则”立法

分类:民法论文   更新:2013/9/27   阅读:   作者:未知   来源:网络

反思“商事通则”立法

    关键词: 商法/形式理性/确定性/商事通则/民商分立
    内容提要: 商法形式理性的特征是商法的确定性、可预测与可计量。商法的形式理性体现为规则化与内在体系化。商法典并非商法形式理性的必然结果,大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。“商事通则”并不是对民商合一与民商分立的超越,而是实质上的民商分立,其体系与内容与大陆法系国家的商法典并无二致。我们应该反对商法的形式主义,坚持实质主义的民商分立,冷静对待“商事通则”立法,完善商法各单行法律、法规。
    一、引 言
    无论是理论研究还是法学教学实践中,商法作为一个独立学科的地位已是不争的事实。但是,与民法相比较,商法既没有深厚而悠远的罗马法这样的基础理论支撑,也没有严密、完备的潘德克顿式的学科体系。商法的性质、价值取向以及商法的主要内容等重大问题尚无定论,这长期困扰着商法学界,使得商法的研究者和学习者无所适从。为此,许多学者对商法的基础理论展开了深入研究,试图拨开笼罩着商法的烟雾,祛除那难以名状的困惑(注:参见赵旭东:《商法的困惑与思考》,载《政法论坛》2002 年第1 期,原文为:“我们教着商法,写着商法,眼观商法的兴旺和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑商法。我们知道它的过去,但却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑”。)。
    近年来,我国学者就商法学的基础理论研究做了许多有益的工作,似乎有形成统一认识的趋势。许多商法学者撰文指出,目前我国的商事立法应该统一,亟待制定一部商事(法)通则(注:这方面的代表作主要有赵旭东教授的《制定“商法通则”的五大理由》(载《中国商法年刊(2007)》)、王保树教授的《商事通则:超越民商合一与民商分立》(载《法学研究》2005 年第 1 期)、范健教授的《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》(载《南京大学学报》2009 年第1 期),等等。)。那么,我国的商法是否如同学者们所言,已经发展到必须统一立法,特别是必须要出台一部总则式的法律,才能满足社会经济发展的需要呢?易言之,商法有无统一立法的必要?其现实意义与理论价值何在?目前,商法学界对于商法是什么、其主要内容与体系为何以及其发展趋势怎样,这些看似简单却至关重要的问题,尚未形成统一认识,商法统一立法的理论前提并不存在。更为重要的是,商法不是法学家发现的,也不可能是社会学家发现的。发现商法的人,必须置身于市场交易实践之中,接触真正的交易实践。[1](P70)是否需要制定一部“商法总则”来指导和规范,应该由商事交易实践来回答。正如美国着名的法律史学家伯尔曼所言,法律不是作为一个规则体,而是作为一个过程和一种事业,在这种过程和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。[2](P13)这同样对商法基本理论的研究有着指导价值。本文从商法发展历史的脉络出发,在人类社会经济发展的整体背景下,探寻商法的前世与今生,揭示商法的真实面目,力图为我国的商事立法和商法学研究进行有益的探索。易言之,本文旨在解决商法的“元”问题,包括商法是什么?应然的商法是什么?为什么商法会是这样或者那样?商法的本源和根据在哪里?[3](P1)本文主要采取历史学和法社会学的研究方法,分析商法的形式理性,结合我国国情,指出我国应该本着客观、理性的态度,选择理想的商事立法模式。
    二、马克斯·韦伯的形式理性观:确定性、可预测与可计量
    理性本来属于哲学范畴,通常指人们辨别、判断行为是否符合某种目的思维逻辑,具有典型的目的导向性特征;理性主义是建立在承认人的推理可以作为知识来源的理论基础上的一种哲学方法。长期以来,理性被认为是一个表达认识主体的认识能力及其所揭示的认识对象的普遍本质的概念。[3](P297)
    德国着名的社会学家马克斯·韦伯是用理性方法研究法律问题的集大成者。他将理性方法运用到法社会学当中,用于分析现代性问题,得出四个概念,即目的理性、价值理性、形式理性与实质理性。在政治与法律社会学中,使用价值理性与目的理性这对范畴作为分析工具,有些勉为其难,形式理性与实质理性是解决现代社会,尤其是现代社会秩序建构问题更为可行。[4]韦伯关于法的理性的论述内容很多,散见于其《法律社会学》、《经济与社会》、《新教伦理与资本主义精神》等着作中。韦伯的认识深刻而精髓,但是却没有给予法的理性、法的形式理性等概念以规范的、清晰的界定。Kronman 认为韦伯对于形式理性法的解释是“令人困惑的”,因为他没有对“合理性”与“形式性”的含义提供清楚的概念上的区别。Kronman 指出,韦伯的研究反映出一种智力或道德上的“精神分裂”,这是由于他在“相互矛盾的观点之间摇摆不定”。哈贝马斯也持有类似观点。[5](P52)
    虽然韦伯并没有对形式理性下一个明确的定义,但是他却明确指出了形式理性的本质意义。韦伯强调法律的确定性与可预测性,具有确定性、可预测性法的形式要素被韦伯提高到一个突出的重要位置。[6]法律确定与可预测使得法律适用具有了可计量性,便于人们遵守和按照法律要求调整其行为。确定性和可预测性是法的形式理性的目的和追求。因其可确定和可预测,社会主体就其行为是否符合法律规范以及可能会产生的法律效果如何,可以事先评估和事后计算。裁判者在处理纠纷、解决法律争议时,其依据公开、确定,更有利于公平与正义的实现。这充分说明了法的形式理性化对于维护权利与自由的价值,也是马克斯·韦伯法律社会学思想的理论价值所在。韦伯的这种主张实际上是出于经济上的考量。他认为,一种经济行为的形式上的合理应该称之为它在技术上可以计算及其真正应用时可计算的程度。[7](P106)
    经济学家们对理性的认识,与韦伯如出一辙。1998 年诺贝尔经济学奖获得者印度经济学家阿玛蒂亚·森(Amartya Sen)认为理性的用途主要有两个:一是规范性,理性的理解与系统的推理紧密关联,避免行动的冲动和盲目;二是理性可达到预测的目的。通过理性来预测的方法具有的真正的优势在于它所提供的可操作性。[8](P29)可以看出,无论是哪个领域,理性化的目的并不是为了“理性”而“理性”,而是为了行为规范依据的可确定、行为结果的可预测以及行为后果的可计量。这也是法的形式理性的唯一目的。从这个角度讲,韦伯已经完成了对法理性的理论贡献,虽没有明确的定义丝毫也不影响其理论价值。
    当然,有许多学者尝试着对于理性、形式理性等概念予以界定。有学者认为,所谓形式理性,是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定和适用过程的形式化。[6]从表面看,这一定义并无不妥,但如果结合形式理性的本质分析,就会发现该定义的前半部分是形式理性本质的必然体现,而后半部分却是对形式理性的机械理解,不宜采用。
    三、商法形式理性:规则性与内在体系化
    经济生活的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提条件,通常那些以商业活动为职业的人被称为商人。商业活动意味着交易,这必然要在两个以上的社会主体间进行。从社会学的角度来看,商业活动属于社会行动的范畴。为了使这样的社会行动成为可能,必须具备:(一)存在一个以上的行动者(个人或集体),(二)他们具有共同的规范,(三)存在着相互交往的可能性。否则,社会行动本身将不可能存在。[9](P57)商人是商业活动的主体性要素,他们以营利为目的,这决定了他们行动的内容与方式。从偶发性的以物易物发展到经常性的以某种等价物为媒介的交换,再到专门从事货物买卖的职业群体的出现,可以看出,随意性、以满足个人需求为取向的交易行为与计划性、以满足获利为取向的商业行动之间有着显着的区别。出于交易便捷性与安全性的双重需求,在目的理性下的商业活动的契约性与定型化成为商业规则的主要特点。
    涉及商业行动的规范由两部分组成,一部分是商人们交易时所遵循的规则。这起初体现为交易习惯,逐渐成为一种“共识”。正如恩格斯所说:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个 规 则 首 先 表 现 为 习 惯,后 来 便 成 为 了 法律。”[10](P538-539)另一部分规则是商人们的自律性协议。商业活动起初以商人们单个的行为为主。随着经营规模的扩大和经营地域范围的延伸,合作成为以逐利作为所有行动的唯一驱动力的商人们之间的必然选择。这些取向一致的利害关系者之间的共识,对于具有商人这一特定身份的成员而言,这种自律性协议就是法律,其强制力甚至比以国家强制力为后盾的制定法还要大。更为重要的是,人们对于国家法律的遵守往往是被动地接受,而遵守上述自律性协议往往是出于商人们的主动选择,其原动力来自于商人们的内心驱动。
    从商法的发展史来看,无论是《汉漠拉比法典》还是古希腊、古罗马的商法,古代的商事制定法主要是围绕集市的需要而形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。[11](P142)以下从法律属性分析,各国古代的集市管理法律制度属公法范畴,那些在商人之间、商人与交易对象之间普遍适用的规则才是学理意义上私法范畴的商法。其中集市管理法律制度通常以国家制定法的形式体现出来,而集市交易惯例虽然不具有成文的形式,但同样是商人群体理性建构的产物。商人的理性,包括他们对市场交易公平性、公正性的判断、市场交易安全性的判断,通过这些理性的判断,商人将交易实践中提炼出来的,符合上述商人“正当理性”的规则上升为交易习惯,然后上升为习惯法,最后形成成文的商法。[1](P70)
    商法的内容是由商事活动所需决定的,所有商法规则都是围绕商人及其利害相关者等主体的权利与义务而组成的。因此,任何国家或地区、任何时代的成文商法都由三种类型的规则组成。一是保证交易便捷、高效,促成交易的商法规则;二是稳定交易活动秩序、维护商事交易安全的商法规则;三是维护商事活动当事人合法权益、处理商事纠纷的商法规则。当然,因为经济发展程度、历史传承、意识形态以及法律传统等方面的差异,导致了不同时代、不同国家或地区的商法规则的具体内容与完备程度不尽相同。
    上述三方面的商法规则,被商人们在商事活动中自觉或不自觉地遵守。形形色色的商事法律关系在商人们之间、商人与一般社会民众之间形成。因为主体性质不同,商人与参与商事活动的一般民众需要遵循的商法规则也不同。
    首先,在主体资格的确认与取得方面,商法对商人群体有着特殊的要求。何为商人,欲成为商人必须要满足哪些条件?大陆法系各国商事立法通常对此有着明确规定。所谓主观主义立法,就是以商事主体为本来构建整个商法体系。英美法系国家立法对此一般无成文法规定,但其商事立法中通常也隐含了类似规则,根据商人类型不同,通过诸如合伙法、公司法等单行法对具体商人的定义和法定要件予以规定。近些年来,英美法学者甚至效仿大陆法系,尝试通过成文法的方式,对商人在总体上予以定义。1952 年,美国统一州法委员会公布的《统一商法典》(UniformCommercial Code),就是典型的例证(注:Uniform Commercial Code 2 -104.)。
    其次,商人在商事活动中的具体

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