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优先股之无表决权的质疑

优先股之无表决权的质疑

分类:公司企业论文   更新:2015/4/7   阅读:   作者:佚名   来源:本站原创

优先股之无表决权的质疑

    内容提要: 认为优先股无表决权的观点在理论上和实践中均无法成立。优先股与表决权并不存在必然关系,既存在无表决权的优先股,也存在有表决权的优先股。优先股的表决权有两种立法模式,一是授权公司决定模式,二是法定无表决权模式,优先股有无表决权既取决于其所处的法域,又受到当事人约定的影响。授权公司决定模式较法定无表决权模式为优,应是我国优先股立法的理想选择。
    一、优先股无表决权说的现状
    我国有学者认为,“优先股的优越性是优先股股东享有优先获取特定数额的权利,其缺点是不享有表决权。”[1]至于优先股股东为何不享有表决权,该学者则进一步阐释道,“实际上,它是优先股的股东以不享有表决权为代价而换取的对公司盈余和剩余财产的优先分配权。”[2]这种观点具有一定的代表性和较大的影响力,在我国相当多的学者对此亦持相同观点。[3]需要说明的是,这里论及的优先股不享有表决权有其特殊所指,即优先股股东在公司正常运作和按期分红的情况下,没有表决权,在普通的股东大会上无表决权;而不是指优先股股东在类别股东大会等特殊情形下也无表决权。如有学者认为,“相对于普通股完整的表决权,优先股一般不享有表决权。但是公司应当设计附带拒绝权的种类股。在设置有附带拒绝权的种类股的公司中,股东大会的某类决议事项如公司并购表决或董事选任时,除了需要股东大会通过以外,还必须有附带拒绝权的种类股股东组成的该种类股东大会通过。”[4]这种看法即是在强调优先股在种类股东大会上的表决权,以反衬其一般(股东大会上)不享有表决权。换言之,优先股无表决权并不是指优先股股东自始至终、彻头彻尾地无表决权,实际上,对于优先股股东的财产权益无法得到有效维护时,学界多认为优先股股东的表决权应当“复活”,[5]这又从反面印证了优先股在通常情况下不享有表决权的属性。本文所质疑的优先股无表决权即是指优先股通常情况下的无表决权的情形。
    这种认识具有一定的道理。在利益分配的问题上,“按照权利与义务相一致的原则,优先股在某些方面享有特别权利的同时,其他方面的权利则会受到限制。一般来说,若优先股股东在股利分配、剩余财产分配方面享有优先权,则其表决权会受到限制或不享有表决权”。[6]通常来看,股东通常谋求权益分配的相当性、权利义务的相一致,既然优先股股东已经优先分红和/或优先分配剩余财产,那么其无表决权也无可厚非。这样,不仅满足了普通股股东的感情,而且不会稀释普通股股东对公司的控制权;优先股股东的主要目的在于取得股利,并通过优先分红获得这种保障,所以,无表决权也不会影响优先股股东的重大利益。然而,这种看似合理的认识具有一定的误导性,实际上,这只是看到了优先股的表象。多数学者均持该种观点,与我们对优先股的了解较少有关。我国股市建立初期曾发行过优先股的公司主要有杭州天目山药业股份有限公司、深圳发展银行股份有限公司,[7]但目前上市公司中并无优先股存在,接触到的优先股文献又大多为二手文献,这使得生活中曾经存在的优先股实例或者凭借二手文献认识的优先股成为样本,并进而抽象归纳出优先股具有无表决权的特性。但是,归纳法本身便是不周延的,我们并不能得出优先股都具有无表决权的性质。当然,我国的早期立法对此做出的规定可能也在一定程度上影响了当下学界对优先股有无表决权问题的认识。[8]
    二、优先股有表决权的可能
    在理论上,对优先股与表决权关系的认识需要就股票的分类进行比照研究,特别是其中的普通股与优先股、表决权股与无表决权股两种分类之间。实际上,优先股与普通股的分类完全是按照股票上的财产权益的实现顺序进行的,优先股在股利分配或者剩余财产分配,或者在二者的分配上同时具有优先性,这是其根本特征“优先”之所在。实践中大多数公司发行的优先股都是无表决权的优先股,故而“通常,对无表决权的股份,必须给予其利益分配的优先权。就是以盈余分配方面的优先作为无表决权的补偿”,[9]这种说法大抵没错,盖既无表决权,又无财产分配方面益处的股票恐怕任谁也不会接受,股东虽然不是商人,但是股东在利益的直观判断上依然足够精明。
    无表决权股与表决权股相对,这是从表决权的角度所做的分类。表决权股是常态,除了表决权股之外,尚有无表决权股,其实践中的典型存在样态便是无表决权的优先股。可以认为,无表决权的优先股由于其较好地平衡了普通股股东和优先股股东的利益,易于达到双赢的效果,故而,无表决权的优先股必然在优先股中占据优势。那么,是否存在有表决权的优先股呢?
    从这两种分类之间的关系来看,优先股与表决权并不存在某种必然关系,或者说,前述两种分类相互交叉可以得出四种股权形式,应该均有存在的可能,即:无表决权的优先股、有表决权的优先股、无表决权的普通股、有表决权的普通股。其中,(1)无表决权的优先股较为多见,这也是学界对优先股的通常认识,德国亦有学者指出,特殊的股份中“最重要的情形就是被赋予了一个优先股息权并为此排除表决权的优先权股”。[10](2)有表决权的优先股,我国好似无人听说过,也少有人提及。有学者认为,优先股一般有三个特点,特点之三为“有限投票权,如果公司的决策事务涉及优先股股东,优先股股东应当有相应的投票权。”但是,这仍然不是本文所强调的一般意义上的优先股股东的投票权,而是专为优先股股东的利益而通常设计或者规定的权利。但随后该学者又指出,“不过,现实中的情况是多变的,还要取决于发行时候的承诺。”[11]这是否表明论者意识到了有表决权的优先股呢,从文义当中还很难得出明确的结论。但是,后面这转折的语句却正确地指出了优先股的最大特点,即优先股的多变性和合同性。(3)有表决权的普通股最为常见,绝大多数的股东持有的股票即是有表决权的普通股,通常来看,普通股也以具有表决权为核心内容和必备要素。(4)无表决权的普通股在我国《公司法》中也有规定,即公司持有的本公司股份不享有表决权,属于法定的无表决权普通股,但是这类股份的无表决权性具有属人性,相同编号的股份一旦流转于大众股东手中,该等股票便恢复了其表决权,而该等股东已非公司自身,不再符合法律规制和限制的对象。英美的公司实践中,公司也会发行无表决权的普通股,其目的在于,“是既要筹得现款而又不致于破坏现有有投票权普通股票持有人的控制权。”[12]但证券交易所是反对这种股票的。无表决权普通股的存在,从另一个角度证明了有无表决权与财产分配次序之间并无必然联系,无表决权的构造并非优先股的专利。认为“无表决权股,指虽在股利或剩余财产分配上享有优先地位、但不享有表决权的股份”[13]是将无表决权股与优先股强制结合在一起,并将二者等同的另一种值得商榷的观点。优先股与无表决权的这种非必然对应关系,很少有学者认识到,甚为遗憾。令人欣慰的是,有学者把优先股划分为有表决权优先股和无表决权优先股,[14]在一定程度上弥补、纠正了这种认识上的偏差,但由于这种观点不是我国大陆学界的主流,且无深入论证,这也许是造成该种认识在优先股的研究过程中未受重视的原因之一。
    三、优先股有表决权之实践
    在公司发展史上,一股一权原则得到确认后,普通股和优先股通常都享有相同的表决权,直到1903 之后公司才开始对特殊类别股份的表决权进行限制,[15]在 1923 年的制定法上以及公司章程中还规定各类股份均一股一权。直到1912 年,无表决权的优先股还相当稀少。[16]根据美国学者的考证,无表决权股在美国盛行肇始于1912 年。[17]其发生的原因有二:“(1)股东投资之目的,在于股息优厚,当初并无参预企业之意思,因之,美国公司发行股票,常分两种:一种是对于一般投资者,给予优厚股息而无表决权之优先股票,一种则是对于发起人自行认购之普通股票。优先股对于盈余分派既有一定之保障,自无须再行取得表决权。(2)公司中途缺乏资金时,常以发行无表决权之优先股,为增加资本之唯一财政政策。”[18]从优先股的发展史来看,早期的优先股股票与普通股股票在表决权上并无不同,享有表决权的优先股不仅存在,而且是大量存在,享有表决权的优先股是优先股的主流,只是到了晚近时期,投资者才开始强调特定的投资意向,优先股也作为公司治理的工具而被使用,无表决权的优先股才逐渐占据市场。在近些年,无表决权的优先股在量上更是占有绝对优势,而给人造成了并不存在有表决权的优先股的假象,而事实上,有表决权的优先股并未消失。也许有表决权的优先股曾经一度消失,但是,从理论上看,在公司融资过程中,有表决权的优先股一直都有出现的可能,甚至在特定的条件下有其出现的必然性。
    在我国民国时期,司法院早期曾经禁止发行无表决权的优先股。1942 年司法院院字第 2286 号解释:“公司各股东每股东有一表决权,公司法第一百二十九条定有明文,此为股东应有之权利,不问其为普通股东抑为优先股东,均不得以公司章程剥夺之”。[19]此时,表决权乃作为股东的固有权,而不受剥夺或限制,在此框架下发行的优先股必然也是享有表决权的优先股,而且其表决权与普通股股票并无不同。1949 年以后,该法一直适用于我国台湾地区,直到 1980 年台湾地区公司法修正时,基于股份有限公司“企业所有与企业经营分离”之特色,乃于第 157 条第 3 款明文承认无表决权特别股之合法性,以因应公司筹措资金之需要。[20]需要说明的是,这里只是承认了无表决权特别股的合法性,并未否认有表决权的特别股的合法性,盖特别股一直以来均以有表决权为常态,故而,有表决权的特别股、优先股其正当性毋庸再证明。
    有表决权的优先股在实践中所在多有。在Strout v.Cross,A.& I.Lumber Co.一案中,章程就规定优先股“享有表决权和每年 7%的累积股利”,[21]便是一例;我国台湾地区彰银私募优先股的设计也与普通股享有一样的表决权。[22]另外,据日本学者的观点,表决权是共益权的典型,股东大会上原则上以一股一权为原则,但是,受到限制的无表决权优先股还是比较多的,[23]可以推论日本同样存在有表决权的优先股。而在风险投资公司中,优先股通常均享有表决权,并且是具有控制力的表决权。由此可见,优先股有表决权并不稀奇,相反,有表决权的优先股也是公司融资的策略和再正常不过的事。
    四、优先股表决权的影响因素
    (一)优先股有无表决权需要具体判断
    优先股股东的表决权是一个从“有”到“有无并存”的过程,与一个国家的立法倾向、态度、利益平衡、当事人的合意密切相关,是立法选择和合同约定共同作用的结果。在此需要特别指出的是,优先股制度的精髓和活的灵魂便在于其合同性,当事人可以根据实际需要和双方合意自由约定优先股的内容,因此,对此灵活性不应过渡压抑或限制。故而,管见以为,在立法论上,公司法不宜明文规定优先股无表决权,相反,法律应当将优先股有无表决权的权力交给发行公司和投资者,盖只有融资公司和投资者才真的知道发行何种优先股更为合适,或者更为可行,更能满足双方当事人的需要;并肯定优先股股东在特殊的情况下(主要是指优先股股东的财产权益无法得到确保时)以及在优先股股东大会上的表决权。
    (二)优先股与表决权关系的规范模式
    1.授权公司决定模式
    以《德国股份公司法》的规定为例,该法第 11条规定:“股票可以有各种权利,特别是在分配

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