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论刑罚反制的价值思考和模式构建

论刑罚反制的价值思考和模式构建

分类:贪污贿赂罪资讯   更新:2015/4/11   阅读:   作者:佚名   来源:本站原创

论刑罚反制的价值思考和模式构建

从司法实践看,传统的罪刑制约模式已不能满足司法需要,因此,将刑罚反制模式作为传统罪刑关系模式的补充应是合理选择;通过分析可知,刑罚不但可以反制罪名,还可以反制量刑情节;作为一种新的罪刑关系模式,刑罚反制的意义在于,它不但扩展了司法主体的思维方式,还契合了宽严相济刑事政策的精神;对刑罚反制的适用需要从对象与标准两个角度进行规范,以达到发挥其最大效用之目的。
    “已经实施的犯罪行为是刑罚的前提和根据,犯什么样的罪我们就要据此判什么样的刑,这叫罪生刑;在为犯罪分子具体裁量刑罚的时候也需要在法律规定的范围内来判处跟其罪责相适应的刑罚,特别是为了预防犯罪的需要,来考虑判处适当的刑罚,这叫刑制罪。这样的罪生刑、刑制罪,展现的是罪对刑的正向的制约关系。”[1 ] 长期以来,这种罪刑模式一直被延续下来,虽然也有人曾对其提出过异议,即主张司法机关可以尝试适用从刑罚到犯罪的反向思维逻辑,不过,并没能引起理论界的关注。但是,今天看来,刑罚反制论并非没有道理,适用该司法模式对司法活动具有相应的积极价值和正向功能。
    一、传统罪刑关系的适用困境
    在司法实践中,当司法机关依靠单向的罪刑关系处理案件时,经常会出现刑法条文适用困难的情况。另外,罪刑均衡与刑法平等适用的前提就是刑法适用准确,否则,刑法基本原则的贯彻就不可能实现。在传统的罪刑关系下,源于罪刑制约关系的不可逆性,判决结果往往与刑法基本原则相背离,进而导致社会民众对刑法文本和刑事司法的怀疑和指责。
    (一) 不能解决部分疑难案件
    在案件事实清楚,刑法条文明确且不存在适用困难时,根据从犯罪到刑罚的思维逻辑,司法机关一般可以比较准确、公正地处理司法个案。但是,在一些疑难案件中,仅靠单向的罪刑制约模式裁决案件就会遇到困难,更有甚者,可能对犯罪行为不能做出准确的司法认定。需要说明的是,这里的疑难案件是指因为法律条文之间存在某些牵连,或者是由于立法技术滞后而导致的文本模糊等原因,致使司法机关不能迅速、及时、正确的对犯罪行为进行认定和裁断。比如,抢劫罪与寻衅滋事罪,两者在刑法上分属不同章节,一个是侵害公民财产权利罪,一个是妨害社会管理秩序罪,两者侵害的客体存在显着区别;从刑罚上看,抢劫罪可判处死刑,寻衅滋事罪的刑罚上限为5 年有期徒刑,两者在刑罚的幅度上相差甚远。但是,考察上述两罪的客观方面可知,其行为方式则较为相似,这就给司法机关适用条文带来不便。
    抢劫罪的罪状是以暴力、胁迫或者其它方法劫取公私财物。寻衅滋事罪条款中的第3 款则规定:强拿硬要,情节严重的,以寻衅滋事罪论处。其实,行为人强拿硬要他人财物时,一般都要伴随相应的暴力或胁迫行为,这与抢劫罪的客观方面极为相似。“‘强拿’即用强制的方法拿走,就是指行为人用一种强制他人的力量使他人不敢反抗其夺取财物的行为,其中含有暴力、威胁行为。‘硬要’意即无理、强行索要,是指行为人对他人实施某种压力,使其在被逼无奈的情况下交出自己的财物。因此,寻衅滋事中的强拿硬要行为与抢劫罪在客观行为方面,出现了重合和交叉的情况,特别容易混淆。”[2 ] 那么,应如何认定介于抢劫罪与寻衅滋事罪临界点上的危害行为呢? 依据传统的司法思维模式就会出现以下情形:不同的司法主体对类似的危害行为定罪量刑,结果却完全不同。比如,寇平寻衅滋事案就是一个典型案例。对被告人寇平的行为应如何定性,曾在司法机关引起争议。一审法院经审理认为,被告人寇平在公共交通工具上使用暴力强行抢走被害人财物,事实清楚、证据确凿,符合抢劫罪的构成要件,构成抢劫罪,处以10 年有期徒刑;根据犯罪事实、行为性质及对社会的危害程度,二审法院则认定行为人构成寻衅滋事罪,判处1 年有期徒刑。为什么两级法院对同一案件会做出完全不同的判决,根本原因在于对法律条文的理解有偏差,直接原因是因为适用传统的单向罪刑制约模式所致。反之,如果能突破传统的罪刑制约观,从刑罚反制角度考虑,问题就会迎刃而解。本案中,被告人寇平仅煽了被害人一个耳光,抢走一包烟和十几元钱,从行为人的动机和危害结果看,认定构成抢劫罪显得有些牵强,与刑法的宽容性和谦抑性不相吻合。因此,即使要对行为人进行刑事处罚,适用短期自由刑即可达致目的,如果对行为人判处10 年以上的有期徒刑就会导致刑罚过剩,不但背离罪行均衡原则,还会侵害公民的合法权利。正是从这个角度出发,对行为人处以寻衅滋事罪则显得比较合理,不但可以实现罪刑均衡,还可以顺利绕开司法主体对刑法条文认识上的分歧。
    (二) 不能有效实现罪刑均衡
    在传统罪刑关系观念的指导下,司法主体是遵循从犯罪到刑罚的模式进行定罪量刑,这种模式往往会影响到量刑公正。比如,当司法主体对危害行为定性不准时,不可能实现罪刑均衡,或者虽然定性准确,但立法文本有缺陷,也会使罪刑均衡不能实现。就前者而言,上文已经论及,这里不再赘述。下文主要探讨第二种情况,即虽然司法机关对危害行为定性正确,但由于立法问题使量刑结果背离罪刑均衡原则。
    “许霆盗窃ATM 案”就反映了这个问题。一审法院根据被告人行为的性质,认定其行为构成盗窃罪,判处许霆盗窃罪,并处以无期徒刑。我们认为,根据犯罪行为与犯罪构成,司法机关对行为人判处盗窃罪是正确的。另外,刑法第264 条规定,盗窃金融机构数额特别巨大的,应判处无期徒刑或者死刑。本案中,由于犯罪数额已达到法定标准,并且没有法定的从轻情节,因此,一审法院判处行为人无期徒刑也没有问题。但是,本案的量刑结果却在理论界与实务界引起极大反响。总的来看,就是一致认为对行为人量刑有过重嫌疑。“九成网友及多数专家一样,认为对许霆处以__无期徒刑显属过重。”[3 ]
    从纵向角度看,刑法文本关于盗窃罪的数额规定已经不能适应社会需要,需要提高犯罪数额的法定幅度;从横向角度看,在贪污贿赂犯罪与经济犯罪中,相似的犯罪数额一般仅处以10 年左右的有期徒刑,抑或更轻。因此,一定程度上,本案的判决结果没有彰显司法正义。根据上述分析,该案判决结果仅契合了形式正义,而忽视了实质正义。也就是说,司法机关并没有从社会正义的角度考察应判处的刑罚,也没有通过适当的司法机制解决立法缺陷问题。“在这种疑难案件中,刑法适用解释可能不是一个真理判断,而更可能是一个价值判断,更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。”[1 ] 幸好,终审判决从刑罚角度出发,找到了平衡形式正义与实质正义的途径,使罪刑均衡在本案中得以体现。这个途径就是刑法上的特殊减刑机制,即通过考量酌定减刑情节,报请最高人民法院在法定刑以下判处刑罚。其实,终审结果之所以能体现罪刑均衡原则,正是司法机关突破了传统的罪刑制约模式,在先对量刑幅度做了相应分析的基础上再做出判决,而这正是刑罚反制模式的切实反映。
    (三) 不能获得公众认同
    传统的罪刑制约模式,可以解决司法实践上的部分案件,但对于一些疑难案件却无能为力。另外,当刑法文本滞后时,这种司法模式往往会导致司法判决缺乏合理性。其实,对公众而言,他们对案件的复杂程度,对法条之间的错综关系及立法缺陷等问题并不关注,他们仅仅基于一般常识和社会观念对判决结果予以评判。当他们认为案件的判决结果符合一般常理时,对司法判决就会产生认同感,并继而对法律滋生信任和信仰。反之,当判决结果与民众的看法相背离时,判决的认同度在公众心中就会下降,甚至是遭到排斥,而这又会影响到法律在公众心目中的地位。“刑罚实践违背一般的市民感觉,其直接结果是裁判结论偏离常识,难以为公众所接受。所以,刑罚运用如何更多地获得民众的支持,是将来需要进一步考虑的问题。”[4 ] 基于传统罪刑制约模式对案件做出的司法判决,往往会严重影响司法与立法在公众心中的形象。相反,通过刑罚反制模式做出的判决则相对符合公众的看法,使司法判决的法律效果与社会效果达致统一,还可以培养社会公众对司法机制、判决结果及立法文本的认同和信仰。当然,这_______不仅是理论上的推测,实践中的个案判决也印证了这一点。比如,许霆案、寇平案的终审结果等,都表明司法判决不仅是向公众简单的宣示,更重要的是获得了公众认可。这个目标的实现就需要依托罪刑制约模式的转变。
    二、刑罚反制的价值分析
    作为对传统罪刑制约模式的反动,刑罚反制与单向的罪刑制约关系明显不同,这充分彰显了刑罚反制的价值,也表征了刑罚反制模式存在的必要性。因此,探讨刑罚反制的价值对于进一步廓清刑罚反制的本质具有重要作用。从价值层面分析,刑罚反制模式不但能扩展司法主体的思维方式,还可以贯彻宽缓刑事政策的精神。
    (一) 扩展了司法主体的思维方式
    在传统的司法实践中,往往只有单向的司法模式,就是从犯罪到刑事责任,再从刑事责任到刑罚的单向流程。之所以一贯坚守这种模式,具有理论上与实务上两个层面的原因。从理论上看,理论界的主流观点认为,从犯罪到刑罚的司法模式是保证罪刑法定原则与罪刑均衡原则得以切实贯彻的前提。在一般的案件裁判中,传统的司法模式都是比较有效的,可以准确地对危害行为的性质进行认定,然后做出正确判罚。但是,实践中还有很多个案属于疑难案件,仅按照传统的司法模式,司法机关很难对危害行为做出准确认定和公正处罚。如果定性错误,刑罚判决就会出现偏差,刑法基本原则就得不到遵守。相反,若是能将刑罚反制视作传统司法模式的补充,则会产生好的效果。“在经验世界里,人们都是通过刑来认识罪的,因为刑罚是一种易感触的力量。”[5 ] 比如,对一些疑难案件,当依靠传统罪刑制约模式进行解决有困难时,就可以适当考虑刑罚反制模式。传统的司法模式毕竟是一元、单向的,不能保证在所有案件中都有效,总会存在失灵的情形,这已为司法实践所证实。正是基于传统司法模式存在的弊端,刑罚反制模式作为传统模式的补充开始为我们所关注。刑罚反制的出现,可以使一元、单向的司法模式向二元、双向的司法模式过渡。更重要的是,随着新型司法模式的成熟,可以推动实践上的判决更为合理和公正,可以保障刑法上的基本原则得以贯彻和执行,可以使刑法上的理念和精神得以体现和反映。
    (二) 贯彻了宽严相济刑事政策的精神
    从刑罚反制模式的提出背景来看,一定程度上与司法实践中长期盛行的重刑观有很大关系。由于重刑观念在我国具有深厚的文化背景和群众基础,加之近年来严打刑事政策的贯彻,使我国的司法实践弥漫着浓厚的重刑气息。一定程度而言,刑罚反制模式的提出就是为了对这种异化的重刑思想予以纠偏。因此,不管是刑罚反制罪名,还是刑罚反制量刑情节,都是为了防止司法机关因不当裁决而侵害被告人的合法权益,以达到体现刑法谦抑精神和权利保障理念之目的。考察宽严相济刑事政策的精神内核可知,其虽然主张宽、严的协调和互补,其实宽缓的一面才是主流。因此,在宽严相济刑事政策的指导下,轻刑化、非犯罪化、非刑罚化及非监禁化应是未来的发展方向。所以从这个角度考察,刑罚反制模式的提出正因应了宽严相济刑事政策的理念和精神,为宽严相济刑事政策的实施和贯彻提供了坚实的理论基础和切实的现实路径。总之,强调刑罚反制犯罪的反向制约关系,有助于克服法律形式主义、教条主义的束缚,可以更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导,实现司法个案处理的公正。
    三、刑罚反制的具体类型
    谈到刑罚的反制性,不应仅限于对罪名的制约,还包括对法定量刑情节与酌定量刑情节的反制。从传统的司法机制看,量刑情节是量刑的前提条件,是司法机关量刑前予以考量的要素。因此,从二者的关系看,往往是考虑量刑情节在先,做出判决在后。不过,这种模式有一定弊端,即如果司法主体在是否要考虑量刑情节上不能做出准确判断,则会影响到量刑结果

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