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专利权法的讲座

分类:专利权常识   更新:2015/6/9   来源:本站原创
李哲彬律师010-86393465 13241951322 一、专利权及其主体 专利权,是指申请人就其发明创造向国家专利行政部门提出专利申请,经依法审查合格后,被授予的在一定期限内对该发明创造享有的专有权利。 专利权主体是专利权人,根据专利法的规定,专利权人分为两种:一种是作为

  一、专利权及其主体

  专利权,是指申请人就其发明创造向国家专利行政部门提出专利申请,经依法审查合格后,被授予的在一定期限内对该发明创造享有的专有权利。

  专利权主体是专利权人,根据专利法的规定,专利权人分为两种:一种是作为我国全民所有制单位或集体所有制单位或我国公民个人的"专利权人";另一种是中国境内的外商独资企业、中外合资、中外合作企业或这些企业中个人的"专利权人",以及作为境外外国企业或个人的"专利权人"。

  二、专利权的客体

  (一)发明

  发明是专利法的主要保护对象。根据《专利法实施细则》第2条规定,发明是指对产品、方法或者其改进所提出的技术方案。一项发明要取得专利权,必须符合专利法所规定的条件, 即:作为具体的技术方案,该发明应属于可以授予专利权的范围;必须具有新颖性、创造性和实用性;该发明不得违反法律和社会公共利益。

  (二)实用新型

  1、 实用新型俗称"小发明",它是对产品的形状、构造或者其组合所提出的新的技术方案。它具有以下特征:

  (1)实用新型产品必须具有实用性,能够在工业上应用,其一旦付诸实施,能取得某种技术的、经济的或者社会的效果;

  (2)实用新型必须是针对具有一定的形状、构造或者其结合的产品,且仅限于具有立体造型、构造并能移动的固体产品。因此,无确定形状的产品如气态产品、液态产品以及粉末状、糊状、颗粒状的固态产品等应当排除在外。

  2、 实用新型与发明的不同之处在于:

  (1)实用新型的创造性一般要低于发明。专利法规定,发明应具有突出实质性特点和显着的进步,实用新型应具有实质性特点和进步;

  (2)实用新型只限于对产品的形状、构造或者其结合所作出的发明,方法不属于实用新型的范围;

  (3)专利法虽然规定了实用新型应当具备的条件,但又规定对实用新型专利只进行形式审查而不进行实质审查,只要经形式审查合格即可授予实用新型专利权,至于其是否符合专利条件,一般是在专利侵权诉讼中解决;

  (4)实用新型的专利保护期限要短于发明。

  (三)外观设计

  外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者它们的结合所作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。外观设计具有以下特征:

  (1)承载外观设计的产品必须具有相对的独立性;

  (2)外观设计必须是与独立的具体的产品合为一体的新设计;

  (3)外观设计必须能够适于工业上应用;

  (4)外观设计必须富有美感;

  (5)外观设计可是立体的,也可是平面的。

  (四)不授予专利权的对象

  专利法不适用的对象包括:

  (1)科学发现、科学原理;

  (2)智力活动的规则和方法;

  (3)疾病的诊断和治疗方法;

  (4)动物和植物品种,包括天然生长和人工培养的动、植物品种;

  (5)用原子核变换方法获得的物质。另外,我国专利法第5条规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

  三、获得专利权的实质要件

  (一)发明、实用新型获得专利权的实质要件

  一项发明或者实用新型获得专利权的实质要件即新颖性、创造性和实用性。

  1、 新颖性

  根据专利法的规定,新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物公开发表过,在国内公开使用过或以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或实用新型由他人向国家专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。但申请专利的发明或实用新型在申请日以前6个月内,有下列情况之一的,不丧失新颖性:

  (1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;

  (2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;

  (3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

  2、创造性

  创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显着的进步,该实用新型有实质性特点和进步。

  衡量发明创造性有两个不可或缺的因素:即突出的实质性特点和显着进步。突出的实质性特点是指发明与现有技术相比在本质上有突出的区别,具有明显不同的技术特征;显着的进步是指发明与最接进的现有技术相比具有长足的进步。

  实用新型的创造性标准与发明不同,除了其创造性要求低于发明外,专利法规定对实用新型专利申请不进行实质审查,所以对实用新型创造性的评定,只有在对实用新型专利权提出无效宣告请求时才可能涉及到。

  3、实用性

  (1)实用性是指发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极的效果。也就是说,一项发明或者实用新型要获得专利权,必须能够在工业实践中反复再现地应用,且能产生积极的效果。申请专利的发明或者实用新型是一种产品的,该产品必须能够在产业上制造;申请专利的发明是一种方法的,该方法就必须能够在产业上使用。申请专利的发明或者实用新?quot;能够产生积极的效果",是指发明与现有技术相比,可以得到新的、更高的效益。

  (2)以下几种情况不具有实用性:

  A、申请专利的发明或者实用新型不具有再现性。再现性,是指申请专利发明或者实用新型所属技术领域的技术人员,能够根据专利申请文件所公开的技术内容,重复实施专利申请中所采用的技术方案;

  B、申请专利的技术方案违背自然规律;

  C、利用独一无二的自然条件完成的技术方案;

  D、申请专利的发明或者实用新型缺乏技术手段;

  E、申请专利的技术方案不能产生积极效果,即实施这样的技术方案可能造成环境污染,能源或者资源的严重浪费、损害人体健康等,不具有实用性。

  (二)外观设计获得专利权的实质要件

  外观设计获得专利权的实质要件为:新颖性和美观性。新颖性指申请专利的外观设计与其申请日以前已经在国内外出版物上公开发表的外观设计不相同和不相近似;与其申请日前已在国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。美观性指外观设计被使用在产品上时能使人产生一种美感。

  四、专利申请权

  (一)专利申请权

  专利申请权,是指公民、法人或者其他组织依据法律规定或者合同约定享有的就发明创造向国家专利行政部门提出专利申请的权利。

  1、专利申请权的确定

  一项发明创造的专利申请权归谁所有,分为以下两种情形:

  (1)由法律直接规定

  专利法第6条规定:职务发明创造的专利申请权属于该单位,非职务发明创造的专利申请权属于完成该发明创造的发明人或者设计人。

  职务发明创造,是指发明人或者设计人为执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。执行本单位任务所完成的职务发明创造是指:A、在本职工作中作出的发明创造;B、履行本单位交付的本职工作之外的任务而作出的发明创造;C、退职、退休或者调动工作一年内所作出的与其在原单位承担的本职工作或原单位交付的任务有关的发明创造。 本单位物质条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

  非职务发明创造,是指发明人或者设计人利用自己时间、资金、设备等物质技术条件完成的发明创造。

  (2)依合同约定的情形

  专利法第6条第3款规定,利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。

  专利法第8条规定,两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,当事人双方可以就专利申请权的归属在合同中约定。如果当事人双方在合同中没有约定或者约定不明确,专利申请权属于完成或者共同完成的单位或者个人。

  2、专利申请权的转让

  根据专利法规定,专利申请权可以转让。专利申请权转让的结果为专利申请人丧失专利申请权,而受让人获得相应的专利申请权。专利申请权的转让既可发生在专利申请人提出专利申请以前,也可发生在提出专利申请后、授予专利权以前。

  转让专利申请权的,当事人应当订立书面合同。受让人就此向国务院专利行政部门提出专利申请的,除了提交法律规定的专利申请文件外,还应当提交双方签名或盖章并经公证机关公证的专利申请权转让合同。另外,专利申请权转让应向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权的转让自登记之日起生效。

  转让专利申请权应注意:若专利申请人为两个或者两个以上的人,专利申请权的转让必须经全体权利人同意;如转让人为中国单位或者个人,受让人为外国人,专利申请权的转让还应当经国务院有关主管部门批准。

  (二)专利申请的基本原则

  1、单一性原则

  单一性原则又称“一申请一发明”原则,是指一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请。

  值得注意的是,虽然专利申请的单一性原则不允许在一份专利申请中就两项或者两项以上的发明创造提出专利申请,但是却允许就“属于一个总的构思”或者“有联系的”、“有关的”或者“相互依赖的”技术方案提出专利申请。就外观设计而言,允许在一份申请中就 "用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的"两件以上的外观设计提出专利申请。所谓同一类别的产品,是指产品属于分类表中同一个类;成套出售或使用,是指各产品的设计或构思相同,并且习惯上是同时出售,同时使用。

  《专利法实施细则》第35条对专利申请的 "单一性"作了进一步的规定,即“依照专利法第31条第1款的规定,可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,应当在技术上相互关联,包含一个或多个相同或相应的特定技术特征。其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体考虑,对现有技术作出贡献的技术特征。”

  《专利法实施细则》第35条第2款规定,下列各项可以在一件发明专利申请中作为属于一个总的发明构思的多项发明:

  (1)不能包括在一项权利要求内的两项以上产品或方法的同类独立权利要求;

  (2)产品和专用于制造该产品的方法的独立权利要求;

  (3)产品和该产品用途的独立权利要求;

  (4)产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求;

  (5)产品和专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求;

  (6)方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。

  2、书面原则

  专利法实施细则第3条规定:“专利法和本细则规定的各种手续,应当以书面形式办理。”此处的书面形式即书面原则,这一原则是指在专利申请的过程中,专利申请人及其代理人在办理各种手续时都应当采用书面形式。

  3、先申请原则

  先申请原则,是指两个或者两个以上的人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先提出专利申请的人。

  (三)专利申请人

  1、专利申请人的概念

  专利申请人,是指对某项发明创造依法律规定或者合同约定享有专利申请权的公民、法人或者其他组织。

  外国人要在我国申请专利,必须符合下列条件:

  (1)在中国有经常居所或者营业场所;

  (2)在中国没有居所或者营业场所的,应当依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,按我国专利法规定办理申请手续。

  2、专利申请人的权利

  专利申请人依法提出的专利申请被国家专利行政部门受理后,即享有下列权利:

  (1)有权依据其申请要求优先权;

  (2)就其后由他人以同样的发明创造向国家专利行政部门提出的专利申请而言,该申请人取得了在先申请人的地位;

  (3)申请专利的发明将得到临时保护。专利法第13条规定: "发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用"。该申请若没有被授予专利权,这种临时保护也就不复存在;

  (4)在专利申请被批准为专利、被驳回、被撤回或者被视为撤回以前,专利申请人可以转让其专利申请权;

  (5)在专利申请的审查过程中,专利申请人还享有撤回权、修改权、修改请求权、实质审查请求权以及放弃权等项权利。

  (四)专利申请文件

  1、发明或者实用新型专利申请文件

  发明或者实用新型专利申请人应当向国家专利行政部门提交以下申请文件:

  (1)请求书

  它包括发明或者实用新型的名称,发明人或者设计人的姓名,申请人的姓名或者名称、地址、国籍等。请求书应当使用由专利行政部门规定的表格,并且只能用中文填写。

  (2)说明书

  说明书的内容包括发明或者实用新型的名称和所属的技术领域,与发明或实用新型相关的背景技术,发明或实用新型所要解决的技术问题或者发明的目的、技术方案及其实施例,与已有技术相比所具有的有益效果或进步和附图等。发明或实用新型专利申请人借助说明书对发明或者实用新型的技术内容进行具体说明。因此,说明书要按照规定的要求填写,应当对发明或实用新型的技术方案作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

  (3)说明书摘要

  摘要是对说明书公开内容的简明文摘,它仅是一种技术情报,不具有法律效力。其内容不属于发明或者实用新型原始公开的内容,不能作为以后修改说明书或者权利要求书的根据,也不能用来解释专利权的保护范围。

  (4)权利要求书

  权利要求书记载发明或实用新型所必须的技术特征,清楚并简要地表述请求专利保护的范围。权利要求书中的权利要求可以分为“独立权利要求”和“从属权利要求”。前者是从整体上反映发明或实用新型的技术方案,记载为达到发明或实用新型的发明目的的必要技术特征;后者是用以要求保护的附加技术特征,对引用的权利要求作进一步的限定。权利要求书是用以确定专利保护范围的书面文件。所以它是判断他人是否侵犯专利权的根据,直接具有法律效力。

  2、外观设计专利申请文件

  申请人就外观设计向国务院专利行政部门提出专利申请的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且写明使用该外观设计的产品及其所属的类别,必要时还应当写明对外观设计的简要说明。

  就立体外观设计产品而言,应当提交正投影六面视图和立体图或者照片;就平面观设计产品而言,应当提交该产品的两面视图。

  (五)专利申请日

  1、专利申请日的概念

  专利申请日,也称关键日,它是国务院专利行政部门或者由其指定的专利申请受理代办处收到完整专利申请文件的日期。

  确定专利申请日时应当注意以下问题:

  (1)如果专利申请文件是通过邮局邮寄的,则以寄出的邮戳日为申请日;

  (2)专利申请人享有优先权的,以优先权日为申请日。

  2、优先权制度

  专利申请人就其发明创造第一次提出专利申请后,在法定期限内又就相同主题的发明创造提出专利申请的,法律规定其在后申请以第一次申请的日期作为其申请日。专利申请人依法享有的这种权力就是优先权。优先权最早是由巴黎公约所确立的,称为外国优先权,其后又将其适用于国内,产生了国内优先权制度,故优先权可分为外国优先权和本国优先权。

  (1)本国优先权

  专利法第29条第2款规定,申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权,这种在国内的申请优先权即本国优先权。

  专利法实施细则第33第2款规定,在先申请和要求优先权的在后申请应当符合下列规定:

  A、在先申请只能是发明或者实用新型专利申请,且不属于分案申请;

  B、在先申请没有要求过外国优先权或者本国优先权;

  C、对于在先申请,专利局尚未发出授予专利的通知;

  D、要求优先权的后一申请是在先申请的申请日起12个月内提出的。

  申请人要求本国优先权的,应当在向专利行政部门提出专利申请的同时提出要求优先权的声明。未按时提出声明的,视为未要求优先权。

  (2)外国优先权

  外国优先权,是指申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后,在法定期限内,就相同主题的发明创造向另一国提出专利申请的,依照有关国家法律的规定而享有的优先权。专利法第29条规定,申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,或者自外观设计第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约, 或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。

  在一国享有优先权的发明与另一国首次申请的最终结果无关,只要该首次申请在有关国家中获得了确定的申请日,就可作为要求外国优先权的基础。

  专利法第30条规定,申请人要求外国优先权的,应当在向中国专利行政部门提交专利申请的时候提出书面声明。此外,专利法还要求申请人在提出专利申请之日起的3个月内提交第一次专利申请文件的副本。 该副本应由受理该申请的外国专利局制作并予以证明。

  根据专利法实施细则第34条的规定,如果要求外国优先权的申请人在中国没有经常居所或者营业场所,必要时,国务院专利行政部门可以要求其提供下列文件:

  1、国籍证明;

  2、申请人是企业或者其他组织的,其营业场所或者总部所在地的证明文件;

  3、外国人、外国企业及其他组织的所属国承认中国公民和单位可以按照该国国民的同等条件,在该国享有专利权、优先权和其他与专利有关的权利的证明。

  申请人要求优先权后,可以撤回优先权要求。申请要求多项优先权的,可以撤回全部优先权要求,也可以撤回其中的一项或者几项优先权要求。

  (六)专利申请的审查与批准

  1、发明专利申请的审批

  (1)初步审查

  初步审查是指国家专利行政部门受理发明专利申请后,对其是否符合专利法及其实施细则规定的形式要求以及是否存在明显的实质性缺陷进行审查。

  形式审查主要审查申请人提交的申请文件是否齐备,是否使用了规定的格式,文件撰写是否符合规定的形式等。实质性缺陷的审查,主要是审查专利申请的内容是否明显不符合专利法的有关规定。这一部分虽然涉及专利申请的实质内容,但并不对其新颖性、创造性和实用性进行评价。

  (2)早期公开

  早期公开,又称公布专利申请。专利法第34条规定,国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满18个月,即行公布。专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

  (3)实质审查

  实质审查是国务院专利行政部门对发明专利申请是否符合授予专利权的实质性条件即发明的新颖性、创造性和实用性等依法进行的审查。

  对发明专利申请进行实质审查的主要内容有:

  A、申请专利的发明是否违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益;

  B、申请专利的发明是否符合发明的定义;

  C、申请文件是否符合单一性原则;

  D、要求优先权的,优先权是否成立;

  E、申请专利的发明是否具有新颖性、创造性和实用性;

  F、申请人是否具备合格的资格,是否为最先申请人;

  G、说明书、权利要求书是否符合法律规定;

  H、如果申请人对申请文件的进行了修改,是否超过了原说明书和权利要求书记载的范围。

  申请不符合有关规定的,国务院专利行政部门通知申请人在指定的期限内陈述意见或者对其申请进行修改。申请人在接到通知后,无正当理由逾期不答复的,该申请被视为撤回。

  发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,国务院专利行政部门仍然认为不符合规定的,则将作出驳回该发明专利申请的决定。

  发明专利经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

  应当注意,实质审查程序通常是由专利申请人提出实质审查请求启动的。自申请日起三年内,专利申请人可随时提出实质审查请求,无正当理由逾期不提出请求的,其申请被视作撤回。国家专利行政部门认为必要的,也可自行对发明专利申请进行实质审查。

  2、实用新型或者外观设计专利申请的审批

  A. 专利法规定对实用新型和外观设计专利申请只进行初步审查,并不经过实质审查阶段。

  (1)对实用新型专利申请的初步审查包括:申请的发明是否明显违背单一性原则;实用新型专利申请的主题是否为对产品的形状、构造及其结合所提出的并适于应用的新的技术方案; 实用新型的内容是否明显违反国家法律、社会公德或者妨害社会公共利益;申请专利的实用新型是否明显属于专利法第25条规定的不授予专利权的对象;申请人是外国人的,是否明显没有资格提出专利申请以及是否没有委托国家指定的涉外代理机构代办申请的。

  专利行政部门应当将审查意见通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见或者补正;申请人期满未答复的,其申请被视为撤回。申请人陈述意见或者补正后,仍然不符合有关规定的,应当予以驳回。

  (2)对外观设计专利申请的初步审查包括:是否明显

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